执行程序中能否直接对代持股权采取强制措施？

前言

商业经营活动中，“股权代持”是一种十分常见的出资模式。隐名股东（或“实际持股人”）与名义股东（或“代持人”）签订合法有效的《代持股协议》，通过此种方式寻求利益最大化。实践中因股权代持引发的执行异议案件屡见不鲜，而法律规定在此类问题处理上没有给出统一规定，因此也引发了诸多争议。结合办案经验及判例研究，笔者发现在基于股权代持引发的执行异议案件中，对于 “人民法院能否直接对代持人所代持的他人股权采取强制执行措施”这一问题争议较大。本文将从典型判例出发，结合过往司法实践的观点以及实务经验，探讨对该争议的处理方式。

2019年最高人民法院曾就《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》向社会公开征求意见稿（以下简称“意见稿”），针对“隐名权利人提起的执行异议之诉的处理”这个备受关注的问题，意见稿第十三条给出了两个方案。方案一为“金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持：…（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人；…案外人因借名所遭受的财产损失，可以依法向被借名者另行主张权利。”方案二为“金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持：…（三）案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人；…”。虽然意见稿最终没有颁布实施，但从其内容可以发现针对实际持股人因代持股权被执行引发的执行异议案件，能否排除执行有两个完全不同的观点。

观点一：实际持股人不得以代持为名排除强制执行

此种观点即意见稿中的方案一内容，认为实际持股人系借名出资，若因借名造成财产损失可以依法提起损害赔偿民事诉讼，因此出于对债权人的权利保护不宜排除强制执行。另外根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称“《执行异议解释》”）第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；”的规定，股权的权利人以工商登记和公示信息为准。由此可见，虽然意见稿并未正式生效，但《执行异议解释》明确肯定了工商登记的效力，最高人民法院在(2020)最高法民终844号一案的判决中充分释明了裁判观点，认为“公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，工商登记表现的权利外观应作为认定股权权属的依据。…双方关于股权转让的约定和案涉《代持股协议书》均仅在协议签订双方之间具有法律效力，对外不具有公示效力，不能对抗第三人。在诉争股权仍然登记在付重名下的情形下，逸彭企业作为申请执行人有理由相信工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息是真实的。因此，不论贵州雨田公司是否支付对价，均不能以其与付重之间的代持股关系排除人民法院的强制执行行为。”

除前述判例外，最高人民法院作出的（2019）最高法民再46号判决、(2018)最高法民再325号判决均持相同观点。特别是在（2019）最高法民再46号判决中最高人民法院还指出“从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离，股东之间恣意创造权利外观，导致登记权利人和实际权利人不一致，在给实际出资人提供便利的同时，放任显名股东对外释放资产虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本，该风险和成本应当由实际出资人自行承担。如果侧重承认和保护实际出资人的权利从而阻却执行，客观上会产生鼓励通过代持股份方式逃避监管、逃避债务的法律效果，原因在于“代持协议"是一种隐蔽关系，代持双方通常具有特殊的身份或利益关系，很容易通过对即将面临的外部风险的判断选择是否以“代持"规避法律风险。因此，认定实际出资人的权利不能排除强制执行，有利于实现法律在商事领域所注重和追求的安全、秩序与效率等价值。”由此可见，实际持股人为自身权益采取代持股方式，也必然需要相应承担因代持股导致的风险，只想要好处却不承受坏处，显然不符合权利义务对等的原则。

观点二：实际持股人可以代持为名排除强制执行

此种观点即意见稿中的方案二的内容，认为实际持股人虽然借名出资但并不改变其股权利益归属者的地位，其合法权益应当优先于外部债权人。而学界亦有观点提出“强制执行处于非基于法律行为而发生的物权变动的领域，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。”[1]最高人民法院在（2018）最高法民申3511号裁定、(2019)最高法民申2978号裁定、 (2020)最高法民申7017号裁定中作出的裁定结果与观点二一致，认为案外人实际享有股东权利，系案涉股权的实际所有人，其对案涉股权享有足以排除强制执行的权益。但需要注意(2020)最高法民申7017号裁定之所以作出相反判决，在于此案不可忽视的重要事实即发生股权代持的原因，案涉公司发起人人数受限，因此不得不选举股东代表，这种情形并不属于常见的“股权代持”。

律师分析

对于这一问题，笔者更倾向于认同意见稿的方案一。主要理由如下：

第一，实际持股人与代持人之间构成债权债务关系，代持协议仅在双方之间具有效力。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条之规定，实际持股人与代持人之间对内形成合同关系，但根据第二十六条“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，代持人是股权的名义责任承担人，实际持股人若没有进行登记便不能对抗公司或代持人的债权人。并且基于代持协议的存在，即便代持股权被执行也不影响实际持股人的自身权益维护。

第二，法定事项登记具有公示效力，第三人信赖利益若合理就理应依法保护。《公司法》第三十二条“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”体现了商事外观主义原则，也体现了对第三人信赖利益的保护。在执行案件中之所以需要对债权人的信赖利益给予更多保护，一方面在于债权人是基于对公司或代持人个人的资产总体考量作出商事交易行为，另一方面在于法律禁止超额查封，对代持股权采取强制措施后后又因代持之事实解除强制措施也会损失司法机关的信赖利益。[2]

第三，设立登记制度的原因在于公司内部的实际经营情况具有一定隐蔽性，若公示信息起不到确认交易真实、降低交易风险的目的，就丧失了公示行为的作用。股权代持虽然常见但并非正常，实际持股人出于自身便利缘故选择此种方式，却给外部人员造成了误解，一定程度上会引发虚假繁荣和信息混乱。

•注释

1.崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年13卷（5）

2.（2019）最高法民再46号，最高人民法院